Der BGH hat in drei Entscheidungen (Luisa-Maxime Huss – Influencer I, Leonie Hanne – Influencer II und Cathy Hummels – I ZR 126/20) hilfreiche Leitlinien aufgestellt. Gefordert wird, dass nicht nur irgendein, sondern jeder mit einem Kommunikationsakt verfolgte kommerzielle Zweck erkennbar sein muss. Unterschieden wird demgemäß danach, ob ein Influencer (nur) sich selbst oder (auch) Dritte promoted.

Konkret ergeben sich daraus folgende Kennzeichnungspflichten:

Bekommt der Influencer eine Gegenleistung (Geld, Provision, Vergünstigungen oder sonstige Sachwerte) für einen Beitrag, in dem ein anderes Unternehmen erwähnt wird, muss der Beitrag immer als Werbung gekennzeichnet werden. Ob die Nutzer erkennen, dass es sich um Werbung handelt, ist unerheblich.

Achtung: Ab 28. Mai 2022 gilt ein neuer § 5a UWG. Danach besteht eine Vermutung, dass der Influencer, wenn er Produkte anderer Unternehmen vorstellt, eine Gegenleistung bekommen hat. Es sollten also Nachweise wie Quittungen aufbewahrt werden, wenn der Influencer das Produkt oder die Leistung (zum Beispiel den Aufenthalt im Hotel) selbst gekauft hat. Die Gesetzesbegründung für die Neuregelung verrät auch, wie es zukünftig um Grenzfälle beim Thema Gegenleistung stehen wird: Umfasst sind danach zukünftig auch zugesandte Produkte, die der Influencer nutzen oder behalten darf, Pressereisen, die Stellung von Ausrüstung oder Kostenübernahmen. Die Gegenleistung muss nicht in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang erfolgen. Eine Hoffnung auf Gegenleistung allein reicht jedoch nicht aus.

Bekommt der Influencer keine Gegenleistung für eine Erwähnung von Produkten oder Unternehmen, müssen Beiträge in vielen Fällen nicht mehr gekennzeichnet werden. Das gilt zumindest, wenn der Influencer eine hohe Reichweite hat und ein professionell gestaltetes Profil unterhält.

Der BGH hat nämlich festgestellt, dass der Influencer auch immer für sein eigenes Unternehmen wirbt und sich mit den Beiträgen selbst vermarktet. Diese charakteristische Selbstvermarktung von Influencern soll der Nutzer ohne Weiteres erkennen, wenn es sich etwa anhand der Follower-Zahl (wohl ab 640.000, jedenfalls aber ab 1,7 Millionen Followern) um einen offensichtlich professionellen Influencer-Account handelt. Der Nutzer werde dann über diesen Selbstvermarktungsaspekt von vornherein nicht in die Irre geführt.

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Hierauf sollte sich ein Influencer aber nicht unbedingt verlassen. Eine Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks ist nämlich nur dann nicht erforderlich, wenn die Verbraucher den kommerziellen Zweck anhand des äußeren Erscheinungsbilds klar und eindeutig auf den ersten Blick erkennen können. Bei kleineren, weniger erfolgreichen Accounts sollten der Channel oder die Beiträge also trotzdem weiter als Werbung gekennzeichnet werden.

Der BGH hatte schon in früheren Entscheidungen den Grundsatz aufgestellt, dass eine Werbekennzeichnung in deutscher Sprache erfolgen und auf den ersten Blick zweifelsfrei erkennbar sein muss. Nunmehr wurde ergänzt, dass es bei der Verlinkung von anderen Unternehmen über Tags nicht ausreichend ist, wenn der Werbehinweis erst in dem Begleittext und ohne Hervorhebung erfolgt. Am besten sind Beiträge daher ganz am Anfang (des Posts oder der Story) mit den Worten „Anzeige“ oder „Werbung“ zu kennzeichnen. Die Kennzeichnung soll dem Verbraucher die Möglichkeit verschaffen, sich auf Werbung einzustellen, damit er die Botschaft von vornherein kritisch beurteilen oder sich ihr ganz entziehen kann.

Im August 2021 wurde eine neue gesetzliche Regelung verabschiedet, wonach keine Kennzeichnung erforderlich sein soll, wenn der Influencer für ein Drittes Unternehmen wirbt, dafür aber keine Gegenleistung erhalten hat. Da der Influencer aber auch immer für sich selbst wirbt, schafft die Gesetzesänderung für diese Frage leider keine Klarheit.