Whatsapp zu Zwecken der Kundenkommunikation hat sich längst etabliert. Lange gab es jedoch Ungewissheit darüber, ob die kommerzielle Nutzung von Whatsapp überhaupt zulässig ist, da diese nicht ausdrücklich geregelt war. Sinngemäß hieß es in den AGB von Whatsapp nur, dass der Einsatz für gewerbliche Zwecke grundsätzlich erlaubt ist, solange der Nutzer sich dabei nicht als Adressat von Spam „fühlt“. Die sonstige Zulässigkeit schien aus Sicht von Whatsapp zu bestehen, jedoch behielt sich der Messenger-Anbieter stets die Möglichkeit vor, die Nutzung von einer gesonderten Genehmigung (und Gegenleistung) abhängig zu machen. Eine ausdrückliche Regelung fehlte lange Zeit.

Die App dient dem Zweck, „speziell Eigentümern von Kleinunternehmen“ auf dem schnellen Weg ein Profil zu ermöglichen, welches die sofortige Kundenkommunikation erleichtert. Angesichts der Beibehaltung der bisherigen Nutzungsbedingungen von Whatsapp ist davon auszugehen, dass größere Unternehmen von der Nutzung ausgeschlossen sein sollen und dass Whatsapp Business sich nur an Kleinunternehmen richtet. Machen diese von Whatsapp Business Gebrauch, beantragen sie mit dem Download die Genehmigung von Whatsapp für die Nutzung zu geschäftlichen Zwecken. Das von Whatsapp geplante Siegelsystem für „verifizierte Unternehmensprofile“ kann als letzter Schritt der Erteilung dieser Genehmigung gesehen werden. Bisher ist unklar, welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, um als „Kleinunternehmen“ zu gelten.

Für alle anderen Unternehmen bleibt es dabei, dass sie Whatsapp in der regulären Version grundsätzlich ebenfalls für Zwecke der Kundenkommunikation nutzen dürfen. Wie bereits angedeutet, scheint sich Whatsapp jedoch auch insoweit die Möglichkeit vorzubehalten, diese Nutzung von einer Genehmigung abhängig zu machen. Diese Genehmigung kann in Zukunft kostenpflichtig werden. Bisher hat Whatsapp noch keine konkreten Vorgaben für die Ausgestaltung dieser Genehmigung gemacht. Sollte diese aber in Form einer Lizenz ausgestaltet werden, würde ein Verstoß gegen die Lizenzbedingungen einen wettbewerbsrechtlichen Verstoß darstellen. Bisher bestehen die Konsequenzen einer kommerziellen Whatsapp-Nutzung ohne Genehmigung in der Regel nur in der Sperrung eines Kontos.

Neben den Nutzungsbedingungen von Whatsapp gibt es weitere Aspekte für eine rechtmäßige Nutzung zu kommerziellen Zwecken zu beachten. Diese Voraussetzungen gelten sowohl für Whatsapp als auch für Whatsapp Business. Die rechtliche Zulässigkeit wird vor allem von datenschutzrechtlichen und wettbewerbsrechtlichen Aspekten bestimmt.

Ab dem 25. Mai 2018 findet die Datenschutzgrundverordnung Anwendung! Sowohl nach dieser als auch nach dem aktuell geltenden BDSG ist grundsätzlich eine Einwilligung des Betroffenen für eine rechtmäßige Datenverarbeitung erforderlich, sofern keine anderen Erlaubnistatbestände greifen. Die Einwilligung ist vom werbenden oder mit dem Kunden kommunizierenden Unternehmen und nicht von Whatsapp einzuholen. Dies ist Folge der einwilligungsbedürftigen Verarbeitung personenbezogener Daten (zum Beispiel der Telefonnummer), die bei Nutzung von Whatsapp zur Kundenkommunikation erfolgt. Liegt keine Einwilligung des Betroffenen vor, so müssen die Interessen des Unternehmens, das Whatsapp für die Kundenkommunikation nutzt, diejenigen des Kunden überwiegen. Im Vergleich zur bisherigen Rechtslage nach dem BDSG ist eher davon auszugehen, dass die Interessenabwägung zugunsten des mittels Whatsapp werbenden Unternehmens ausfällt, da die Direktwerbung in der DSGVO ausdrücklich als berechtigtes Unternehmensinteresse anerkannt ist.

Insgesamt muss die Datenverarbeitung nach der DSGVO jedoch transparenter als bisher erfolgen und dem Kunden in einer einfachen und verständlichen Sprache dargelegt werden, dies gilt zum Beispiel auch für die Interessenabwägung selbst.

Werden Daten pseudonymisiert erhoben, so ist die Datenverarbeitung bereits gemäß § 15 Abs.3 TMG gerechtfertigt. Eine Pseudonymisierung kann nur dann erfolgen, wenn Metadaten wie die Telefonnummer nicht beim verantwortlichen Unternehmen angezeigt werden. Dies ist vor allem beim Einsatz von Drittdienstanbietern wie Whappodo gewährleistet. Diese sind unter anderem darauf spezialisiert die Metadaten auf eigenen Servern zwischenzuspeichern und die dadurch „gereinigten“ pseudonymisierten Daten an das Unternehmen weiterzuleiten.

Unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten sind Whatsapp-Nachrichten wie elektronische Post zu behandeln. Ebenso wie für E-Mails gilt damit, dass auch insoweit eine Einwilligung des Nutzers vorliegen muss, damit etwa das Versenden von Service-Nachrichten nicht gegen das Verbot unzumutbarer Belästigung verstößt.

Um auch den Erstkontakt mit dem Nutzer rechtmäßig zu gestalten, ist Unternehmen zu empfehlen die Einwilligung mittels eines Links außerhalb eines Whatsapp-Chats, zum Beispiel auf der eigenen Homepage, einzuholen.

Im Datenschutzrecht wird zwischen unterschiedlichen Haftungsmodellen unterschieden, wenn mehr als zwei Parteien beteiligt sind. Aktuell wird darüber diskutiert, ob für datenschutzrechtliche Verstöße durch Whatsapp auch das kommunizierende Unternehmen haften kann. In Betracht kommt hierfür das Modell der Störerhaftung, wonach derjenige haftet, der eine Gefahr für eine Rechtsverletzung geschaffen, diese aber nicht selbst begangen haben muss. Zudem kann Whatsapp als sogenannter Auftragsdatenverarbeiter des Unternehmens angesehen werden. Auch in diesem Fall haftet das verantwortliche Unternehmen, allerdings nur dann, wenn es Whatsapp konkrete Weisungen erteilt, wovon im Normalfall nicht auszugehen ist.

Whatsapp Business stellt die nächste Stufe der sich schon seit längerem anbahnenden Entwicklung von Whatsapp als Business-Tool dar. Gelingt es Whatsapp, die Risiken für Unternehmen technisch zu minimieren, könnten sich gerade für kleinere Unternehmen erhebliche Spielräume auftuen. Es bleibt abzuwarten, ob Whatsapp auch für größere Unternehmen mit einer entsprechenden Variante nachzieht.